Nielegalna adopcja jako handel dzieckiem

Ostatnimi laty często zgłaszano przypadki nadużyć w międzynarodowym systemie adopcyjnym. Dotyczyły one między innymi dzieci pozyskanych do adopcji zagranicznych poprzez: porwania, perswazję, przymuszanie, wprowadzanie w błąd i dezinformację, oszukiwanie i nakłanianie rodziców biologicznych, fałszowanie aktów urodzenia i dokumentów zrzeczenia się praw rodzicielskich. Dotyczyły one pozyskiwania dzieci do adopcji dzięki niedokładnym i pobłażliwym przepisom prawnym o zrzekaniu się praw rodzicielskich lub o pozbawianiu praw rodzicielskich. Następnie dotyczyły sytuacji, w których kandydaci chcący adoptować dziecko umyślnie omijali prawne procedury adopcyjne. Jednakże dotyczyły one także przypadków, w których pomimo przestrzegania procedur prawnych przez kandydatów do adoptowania dziecka, adopcja i tak następowała po części nielegalnie. Co więcej, ujawnia się obecnie przypadki, w których dorosłe już osoby adoptowane występują przeciwko systemowi adopcji zagranicznych i wyrażają zastrzeżenia dotyczące ich skutków. Często w ich relacjach pojawiają się wyrażenia: "nielegalne adopcje" oraz "handel ludźmi".

Adopcja zagraniczna (intercountry adoption, ICA) dotyczy przeniesienia dziecka z kraju jego pochodzenia do innego kraju w celu adopcji. Jest ona postrzegana jako sposób zapewnienia dziecku w innym kraju rodziny, której było ono pozbawione w kraju swego pochodzenia. Z drugiej jednak strony adopcja zagraniczna daje ludziom bezdzietnym możliwość spełnienia swego własnego pragnienia założenia rodziny. W takim ujęciu zadaje się być ona rozsądnym sposobem zaspokojenia potrzeb obu stron. Jednakże obecnie niektórzy badacze zauważają, że adopcje zagraniczne są napędzane chęciami osób chcących adoptować dziecko, zamiast dobrem dziecka, ponieważ chętnych do adoptowania dziecka jest więcej niż dzieci, które można adoptować. Zwraca się uwagę, że gdy liczba chętnych do adoptowania dziecka przewyższa liczbę dzieci dostępnych do adopcji, wzrasta prawdopodobieństwo działalności nielegalnej.

Iara de Witte, "Illegal adoption as child trafficking", University of Amsterdam, 2012; cyt.: "Przedmowa".

---

Autor: Iara de Witte

Publikacja: "Illegal adoption as child trafficking. The potential of the EU Anti-trafficking Directive in protecting children and their original familiy from abusive intercountry adoption" ("Nielegalna adopcja jako handel dzieckiem. Potencjał w ochronie dzieci i ich rodzin naturalnych dyrektywy Unii Europejskiej o przeciwdziałaniu handlu ludźmi"), University of Amsterdam, Amsterdam 2012

Wybór (PDF): rozdział 1; rozdziału 2 części 1 oraz 2

Tłumaczenie pro publico bono: Justyna Göcke

(...)

Adopcja międzynarodowa zgodnie z konwencjami międzynarodowymi¹

Wprowadzenie

Pod pojęciem adopcji międzynarodowej (dalej: AM) rozumiane jest przeniesienie dziecka do adopcji z państwa pochodzenia do państwa przyjmującego. Często zaangażowane strony mają własne ustawodawstwo, regulujące adopcje międzynarodowe. Ponadto, wiele państw zobowiązało się do współpracy w ramach traktatów regulujących takie adopcje. Oznacza to, że działania i ustawodawstwo państw umawiających się na AM muszą być zgodne z międzynarodowymi konwencjami, w których mają one członkostwo. Nawiązując do powyższego, w niniejszym rozdziale opisano sytuację prawną AM według trzech głównych konwencji międzynarodowych, w których uczestniczą państwa członkowskie UE. Konwencje, o których mowa, obejmują kwestię praw człowieka: Konwencja ONZ o prawach dziecka (UNCRC) oraz Konwencja Rady Europy o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPC); oraz z dziedziny prawa prywatnego: Konwencja o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego, sporządzona w Hadze (dalej: Konwencja Haska, KH). Zgodnie z tymi międzynarodowymi konwencjami szacuje się, w jakim przypadku AM może zostać uznana za działanie zgodne z prawem.

Konwencja Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka

Konwencja ONZ o prawach dziecka (UNCRC) została przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych (ONZ) w dniu 20 listopada 1989 r. i weszła w życie 2 września 1990 r. Według Sharon Detrick (A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child), przyjęcie specjalnej konwencji w sprawie praw dziecka było konieczne ze względu na szczególne potrzeby i bezbronność dzieci. Podjęcie kroków w tym celu wymagało ze strony społeczności międzynarodowej inicjatyw, które nie były uregulowane przez inne konwencje prawa człowieka, ponieważ nie zostały one opracowane ze szczególną myślą o dzieciach. Jak stwierdza Detrick, UNCRC uzupełnia istniejące już rozporządzenia oraz wprowadza szereg innowacyjnych przepisów, które po raz pierwszy figurowały w międzynarodowym, wiążącym dokumencie o tak obszernym zakresie i dotyczącym praw człowieka.² UNCRC wymaga od państw podjęcia działań mających na celu zapewnienie dzieciom poszanowania ich praw i jest ona wiążącym traktatem, na zasadach Konwencji Wiedeńskiej ONZ z 1969 r. (Vienna Convention on the Law of Treaties).³ Artykuł 26 Konwencji Wiedeńskiej przewiduje zasadę pacta sunt servanda (porozumienia muszą być dochowane): "[k]ażda obowiązująca konwencja jest wiążąca dla stron i musi ona być dotrzymana w dobrej wierze przez państwa uczestniczące". Jednym z mechanizmów wdrożeniowych zapewnianych przez UNCRC jest system okresowego składania raportów przez państwa uczestniczące na ręce Komitetu Praw Dziecka.⁴ Ponadto, w grudniu 2011 r. generalne zgromadzenie ONZ przyjęło trzeci protokół do UNCRC.⁵ Ten protokół pozwala dzieciom i/lub ich przedstawicielom na wnoszenie przed Komitet Praw Dziecka ONZ indywidualnych skargi, dotyczących naruszenia Konwencji UNCR, po wyczerpaniu krajowych środków odwoławczych.⁶

Do chwili obecnej UNCRC jest konwencją o największej liczbie państw uczestniczących i osiągnęła prawie uniwersalną ratyfikację⁷, która nie ma precedensu w historii międzynarodowych standardów, dotyczących ustalania zakresu praw człowieka w Organizacji Narodów Zjednoczonych.⁸ Konwencja została ratyfikowana przez wszystkie państwa członkowskie UE i stanowi część acquis communautaire.⁹¹⁰

UNCRC towarzyszy Podręcznik wdrażania Konwencji oprawach dziecka (zwany dalej Podręcznikiem wdrażania¹¹).¹² Zawiera on odniesienia do sposobu interpretacji i wdrażania przepisów UNCRC. W niniejszej pracy Podręcznik wdrażania służy przede wszystkim wyjaśnieniu przepisów UNCRC.

W odniesieniu do określenia, kiedy AM można uznać za akt zgodny z prawem, po pierwsze należy wyjaśnić, czym w rozumieniu konwencji¹³ jest "najlepszy interes dziecka". Zasada ta jest zdefiniowana w art. 3 UNCRC:

We wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje socjalne, sądy, organy administracyjne lub organy legislacyjne, najlepiej pojęty interes dziecka jest kwestią priorytetową.

W art. 3 ust. 2 określono ogólny, aktywny obowiązek, który muszą wypełniać państwa uczestniczące w celu zapewnienia niezbędnej ochrony i dbałości o dobro dziecka we wszystkich okolicznościach, z poszanowaniem praw i obowiązków rodziców. Ponadto "[p]aństwa nie mogą interpretować najlepszych interesów w zbyt kulturowo relatywny sposób i nie mogą korzystać z własnej interpretacji »najlepszego interesu«, odmawiając w ten sposób praw zagwarantowanych dzieciom przez Konwencję".¹⁴ Podkreślono, że konwencja ma charakter całościowy: tj. artykuły UNCRC nie powinny być rozpatrywane autonomicznie, ponieważ Konwencja jest niepodzielna, a jej artykuły są współzależne. Tak więc każda interpretacja "najlepszego interesu dziecka" musi być zgodna z duchem całej konwencji.¹⁵

Według UNCRC, rodzina jako podstawowa komórka wychowująca dziecko cieszy się priorytetem. Piąty akapit preambuły do Konwencji o prawach dziecka stwierdza:

Rodzina jako podstawowa grupa społeczna i zarazem naturalne środowisko dla wzrostu i dobrego samopoczucia wszystkich jej członków, a zwłaszcza dzieci, powinna mieć zapewnioną niezbędną ochronę i pomoc, aby mogła w pełni zrealizować obowiązki w ramach społeczności.

Dlatego artykuł 7 stanowi, że dziecko ma prawo, o ile to możliwe, znać swoich rodziców i być pod ich opieką. Ponadto, artykuł 9 zakazuje separacji dziecka od rodziców wbrew ich woli i dozwala na to tylko w sytuacji, gdy separacja leży w najlepszym interesie dziecka. Następnie, artykuł 18 przewiduje pomoc państwa, pozwalającą rodzicom przejąć obowiązki wychowawcze.¹⁶ Ponadto, zgodnie z artykułem 19, dziecko ma prawo do pomocy udzielanej rodzicom przez władze państwa, gdy znajdują się oni w trudnej sytuacji (na przykład, usługi rehabilitacji alkoholowej/narkotykowej, pomocy dot. zdrowia psychicznego itp.)¹⁷ Dodatkowo, art. 27 przewiduje prawo dziecka do zagwarantowania mu przez państwo odpowiedniego standardu życia.¹⁸

Artykuł 20 dotyczy alternatywnych środków opieki nad dzieckiem i obowiązku państwa w stosunku do dzieci, których rodzice nie mogą sprawować nad nimi opieki:¹⁹²⁰

1. Dziecko czasowo lub trwale pozbawione środowiska rodzinnego lub w którego interesie nie leży pozostanie w tym środowisku, jest uprawnione do specjalnej ochrony i pomocy zapewnianej przez państwo.

2. Państwa uczestniczące zapewnią alternatywną opiekę nad takimi dziećmi, zgodnie z własnymi regulacjami.

3. Taka opieka może obejmować między innymi przysposobienie, kafalę prawa islamskiego, adopcję lub w razie potrzeby umieszczenie w odpowiednich instytucjach opieki nad dziećmi. Przed podjęciem decyzji, należy zwrócić należytą uwagę na pożądaną ciągłość w wychowaniu dziecka na tle etnicznym, religijnym, kulturowym i językowym.

Zgodnie z Podręcznikiem wdrożeniowym "ciągłość wychowania oznacza ciągłość kontaktu (w miarę możliwości) z rodzicami, rodziną oraz szerszą społecznością ... "²¹

Przepis dotyczący adopcji międzynarodowej oraz kwestii, kiedy dziecko "nadaj się do adopcji" określony jest w artykule 21:²²

Państwa-Strony, które uznają i/lub dopuszczają system przysposobienia, zapewniają, że pierwszorzędne znaczenie ma zawsze najlepszy interes dziecka oraz że zobowiązują się one do (b) uznania, że adopcja między państwami może być uznana za alternatywny środek opieki nad dzieckiem, jeżeli: dziecko nie może zostać umieszczone w rodzinie zastępczej lub adopcyjnej lub nie może zostać w jakikolwiek odpowiedni sposób otoczone opieką w kraju pochodzenia dziecka;

Oznacza to, że jeśli państwo uznaje lub zezwala na system adopcji międzynarodowej jako alternatywnego środka opieki nad dzieckiem, może być ona rozważana tylko po wyczerpaniu możliwości zilustrowanych w art. 20 ust. 3, tj. jako środek ostateczny²³ i gdy leży ona w najlepszym interesie dziecka.

Z powyższego zarysu można wyciągnąć następujące wnioski. UNCRC opiera się na zasadzie pomocniczości. Zasada ta oznacza, że przede wszystkim dziecko ma prawo znać i być pod opieką rodziców. Jeśli biologiczna rodzina nie jest w stanie opiekować się dzieckiem (z powodu na przykład ubóstwa lub choroby psychicznej) pomoc powinno zaoferować najpierw państwo. Jeśli nie jest możliwe pozostanie dziecka z biologiczną rodziną, alternatywna opieka mieszkaniowa musi być zapewniona przez państwo. Tylko wtedy, gdy państwo nie jest w stanie zapewnić takiej opieki, AM można dopuścić jako ostateczność, i to tylko gdy leży ona w najlepszym interesie dziecka.

Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności

Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPC) to pierwszy traktat prawny dotyczący ochrony praw człowieka przyjęty przez Radę Europy (CoE). Został zainspirowany Powszechną Deklaracją Praw Człowieka ONZ (1948).²⁴ EKPC podpisano w Rzymie 4 listopada 1950 r. i weszła ona w życie 3 września 1953 r. Konwencja EKPC obejmuje tylko państwa członkowskie Rady Europy.

Konwencja jest wiążąca dla umawiających się państw i ma silny system egzekwowania prawa. Kiedy obywatel jest ofiarą naruszenia EKPC, państwa muszą zezwolić na "prawo do indywidualnej petycji", w ramach którego obywatele będą w stanie postawić własny rząd przed Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) w wypadku, gdy wszystkie krajowe środki zaradcze dostępne dla obywateli zostały wyczerpane. Decyzje Komitetu powinny zostać zaakceptowane przez państwa członkowskie, a brak akceptacji prowadzi do presji politycznej lub dyplomatycznej.²⁵

Konwencja jest ratyfikowana przez wszystkie państwa członkowskie UE i część acquis communautaire.²⁶ Wraz z podpisaniem traktatu amsterdamskiego z 1997 r. oraz Karty Praw Podstawowych UE z 2000 r., UE zobowiązała się do ochrony praw człowieka.²⁷ Europejska konwencja praw człowieka zajmuje tu²⁸ szczególne miejsce, a Traktat Lizboński obecnie przewiduje przystąpienie UE do tej konwencji (art. 6 ust. 2 TUE).

EKPC nie odnosi się bezpośrednio do praw dziecka ani do adopcji (międzynarodowej). Jednak odnośnie powyższego, zastosowanie ma w szczególności art. 8:

Artykuł 8 - Prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego

1. Każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, swojego domu i korespondencji.
2. Władza publiczna nie może ingerować w te prawa za wyjątkiem sytuacji, w których ingerencja jest zgodna z prawem i konieczna w społeczeństwie demokratycznym, w interesie bezpieczeństwa wewnętrznego, bezpieczeństwa publicznego lub dobrobytu gospodarczego kraju, w celu zapobiegania zaburzeniom porządku publicznego lub przestępczości, w celu ochrony zdrowia lub moralności, lub w przypadku ochrony praw i wolności innych osób.

Jak wyjaśnia profesor prawa Ursula Kilkelly, Europejski Trybunał Praw Człowieka wspomina artykuł 8 EKPC w połączeniu z UNCRC w ramach swojej jurysdykcji dotyczącej (międzynarodowej) adopcji, ponieważ standard UNCRC służy jako norma.²⁹ Oznacza to, że ETPC przyjmuje również zasadę pomocniczości UNCRC. Ponadto, ogólnymi zasadami EKPC jest proporcjonalność i konieczność zdefiniowane w art. 8 ust. 2.³⁰ W związku z tym, zgodnie z EKPC, interwencja państwa w życie rodzinne musi być konieczna i proporcjonalna w odniesieniu do jego celu.³¹ W związku z tym ETPCz podkreślił, że interwencja państwa powinna ograniczać się do ochrony dobrobytu dziecka.³² Według Andrew Bainhama, w prawie rodzinnym i polityce "adopcja, zarówno krajowa, jak i międzynarodowa, ma niełatwe relacje z prawem do poszanowania życia rodzinnego".³³ Natomiast adopcja międzynarodowa to najbardziej drastyczna forma interwencji w życie rodzinne, ponieważ kończy ona legalny związek między rodzicami i dalszą rodziną a dzieckiem. W związku z tym AM dozwolona jest tylko wtedy, gdy jest to konieczne i proporcjonalne rozwiązanie problemów dziecka i może mieć miejsce tylko wtedy, gdy nie ma innego rozwiązania.³⁴

Ponadto, prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego nie oznacza "prawa do posiadania rodziny".³⁵ Jak argumentuje Isabelle Lammerant, ekspert w zakresie adopcji i praw dziecka, nie istnieje prawo do adopcji dla dziecka, nie ma też potrzeby realizowania międzynarodowej adopcji w ramach alternatywnej opieki nad dzieckiem.

Z prawnego punktu widzenia, z punktu widzenia praw człowieka, prawo do posiadania rodziny nie istnieje. Jest tak dlatego, że w etyce prawa nikt nie może mieć prawa do drugiego człowieka, ponieważ oznacza to pozbawienie tej osoby tego, co czyni go człowiekiem. Takie prawo oznaczałoby instrumentalizację i czynienie z człowieka obiektu cudzego prawa.³⁶

Prawo do poszanowania życia rodzinnego ma zastosowanie tylko dla już istniejącej rodziny i dąży do tego, aby chronić przed nieproporcjonalną interwencją ze strony państwa (art. 8 ust. 2).³⁷

Przykładem zastosowania artykułu 8 w sprawie adopcji międzynarodowej przez ETPC jest sprawa Pini i inni przeciwko Rumunii (2004). Sprawa dotyczyła sprzeciwu dwóch rumuńskich dziewcząt, Florentiny i Mariany, przeciw ich adopcji do Włoch. Przy przyjęciu przez dwie pary włoskie, dziewczęta miały dziewięć lat i były pod opieką instytucji założonej przez byłego tenisistę Ioana Tiriac w Braşov. Pary włoskie rozpoczęły procedury adopcyjne dziewczynek przez pośrednika adopcyjnego. Sąd rejonowy w Braszowie wydał nakazy adopcji w dniu 28 września 2000 r. i nakazał zmianę świadectw urodzenia dzieci. Odwołanie od tej decyzji, wydane przez Rumuńskią Komisję ds. Przysposobienia zostało odrzucone, a rozporządzenie sądu prawomocne. Jednak instytucja Tiriac’a odmówiła wydania świadectw urodzenia dziecka i przekazania opieki nad dziećmi rodzicom adopcyjnym. Tiriac stwierdził, że żadne z dzieci, znajdujących się w ośrodku nie odejdzie, ponieważ wszyscy stali się członkami jego rodziny i że nadszedł czas na powstrzymanie eksportu rumuńskich dzieci – ponadto dziewczynki chciały zostać w Rumunii. Wówczas artykuły w lokalnej prasie braşovskiej powtarzały wypowiedzi baronowej Nicholson of Winterbourne, sprawozdawcy w Parlamencie Europejskim, która zadeklarowała, że dzieci znajdujące się pod opieką instytucji nie powinny wyjeżdżać za granicę, aby dołączyć do swoich rodzin adopcyjnych.³⁸ Rodzice adopcyjni złożyli skargę do ETPCz, ponieważ Rumunia zatwierdziła adopcję, jednak rodzice nie otrzymali dzieci³⁹, co uznane zostało przez nich za naruszenie artykułu 8: "brak egzekwowania przez władze rumuńskie ostatecznych decyzji sądowych udaremniło wszelki kontakt z przybranymi dziećmi". ETPCz zdecydował jednak, że jest wyraźnie oczywistym, że Florentina i Mariana wolały teraz pozostać w środowisku społeczno-rodzinnym, w którym zostały wychowane w instytucji, gdzie uważały się za w pełni zintegrowane i która była w stanie pozwolić im na fizyczny, emocjonalny, edukacyjny i społeczny rozwój – w przeciwieństwie do perspektywy przeniesienia do innego środowiska za granicą. Ponadto, w interesie dzieci nie leżało budowanie emocjonalnych więzi z nowymi, nieznanymi ludźmi, z którymi dziewczynki nie miały pierwotnie związku i których postrzegały one jako "obcych". Ponadto, w przypadku adopcji interes dziecka ma pierwszeństwo nad interesem rodziców adopcyjnych, ponieważ adopcja oznacza "nadanie rodziny dziecku, a nie dziecka rodzinie". Dodatkowo ze względu na "świadomy sprzeciw" dzieci przeciw adopcji, harmonijna integracja z nową rodziną nie mogła już zaistnieć.⁴⁰

Zwykle ETPC potępia rządy za brak egzekucji orzeczenia sądu krajowego.⁴¹ Jednakże w tym przypadku trybunał stwierdził, że władze rumuńskie mogły zasadnie i rozsądnie orzec, że prawo rodziców adopcyjnych do stworzenia więzi z adoptowanymi dziećmi nie mogło mieć pierwszeństwa przed interesami dzieci.⁴²

Konwencja haska o ochronie dzieci i współpracy w zakresie adopcji międzynarodowej

W przeciwieństwie do EKPC i UNCRC, Konwencja haska o ochronie dzieci i współpracy w zakresie adopcji międzynarodowej (Konwencja Haska, KH) nie jest instrumentem egzekwowania praw człowieka. KH jest prywatnym traktatem prawa prywatnego przyjętym przez Haską Konferencję Prawa Prywatnego Międzynarodowego (dalej: Konferencja Haska). Odnosi się on wyłącznie do międzynarodowej adopcji i dostarcza instrumentów "w celu zapewnienia, że adopcje międzynarodowe są podejmowane w jak najlepszym interesie dziecka i z poszanowaniem jego podstawowych praw oraz w celu zapobiegania uprowadzeniom, sprzedaży lub handlu dziećmi", w ten sposób "biorąc pod uwagę ustalone w międzynarodowych aktach prawnych zasady, w szczególności Konwencję Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka".⁴³ W założeniu, konwencja opiera się na artykule 21 Konwencji Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka⁴⁴i jest reakcją na artykuł 35 UNCRC⁴⁵:

Państwa umawiające się podejmą wszelkie właściwe środki krajowe, dwustronne i wielostronne w celu zapobiegania uprowadzeniu, sprzedaży lub handlu dziećmi w jakimkolwiek celu lub w jakiejkolwiek formie.

Prace nad konwencją rozpoczęły się w 1988 r. Temat ten został po raz pierwszy poruszony przez Stałe Biuro Konferencji Haskiej i został on formalnie zaproponowany przez Włochy. To wzbudziło duże zainteresowanie wśród ekspertów, którzy zgodzili się, że adopcja międzynarodowa niesie obecnie ze sobą bardzo poważne problemy, w szczególności ze względu na znaczną liczbę dzieci z krajów rozwijających, które są przysposabiane do adopcji w krajach uprzemysłowionych⁴⁶ (głównie Europa Zachodnia, Kanada, Stany Zjednoczone, Izrael i Australia). Ostateczny zapis został zatwierdzony w 1993 r. i wszedł w życie 1 maja 1995 r.

Konwencja Haska jest wiążąca dla państw-stron, a jej postanowienia muszą być wdrożone w ich prawie krajowym. Konwencja ma na celu zapewnienie ścisłej kontroli i procedur adopcji międzynarodowej, takie jak nadzór ze strony władz państwowych (art. 6), akredytowanych instytucji pośredniczących (art. 11) oraz procedury ustalenia czy dziecko nadaje się do adopcji i aranżacji samej adopcji. Ta ścisła kontrola i procedury dałyby krajom kontrolę, której potrzebują, aby zaufać swoim partnerom. KH nie zawiera innych zapisów niż powyższą zasadę wzajemnego zaufania i nie definiuje żadnych środków zaradczych w przypadkach jej nadużyć.⁴⁷

Konwencja została ratyfikowana przez wszystkie państwa członkowskie UE. Jednak w przeciwieństwie do EKPC i UNCRC, KH nie znajduje się na liście acquis communautaire.⁴⁸ UE jest również członkiem Konferencji Haskiej, przy czym Komisja Europejska uczestniczy jako organ kontaktowy UE.⁴⁹

W drugim akapicie preambuły do Konwencji Haskiej przypomina się, że "każde Państwo powinno, w pierwszej kolejności podjąć odpowiednie środki, aby dziecko mogło pozostać pod opieką swojej rodziny biologicznej". Artykuł 4 dotyczy "adoptowalności dziecka":⁵⁰

Adopcja w zakresie Konwencji odbywa się tylko wtedy, gdy odpowiednie organy państwa pochodzenia;

1. ustaliły, że dziecko może zostać adoptowane;

2. określiły, po stosownym rozważeniu możliwości umieszczenia dziecka w państwie pochodzenia, że adopcja międzynarodowa jest najlepszym interesie dziecka;

W tym artykule, wraz z akapitem drugim Preambuły, stwierdza się zasadę pomocniczości w zakresie adopcji międzynarodowej, określoną w konwencji. Z początku artykuł 4.b wydaje się odpowiadać artykułowi 21.b UNCRC. Jednak "stosowne rozważenie" brzmi zupełnie inaczej niż określona w artykule 21.b UNCRC sytuacja, w której dziecko "nie może w jakikolwiek właściwy sposób być objęte opieką w kraju pochodzenia" (art. 20 ust. 3 UNCRC podaje przykłady sposobu postępowania w takiej sytuacji, tj. kafalah prawa islamskiego, adopcja lub w razie potrzeby umieszczenie w odpowiednich instytucjach opiekuńczych).⁵¹

Różnica ta może być spowodowana faktem, że Konwencja Haska opiera się na założeniu, że AM – po rozważeniu adopcji krajowej – jest w rzeczywistości najlepszą alternatywą dla stałej opieki. Jest to wyrażone w trzecim akapicie preambuły, uznającym, że:

... adopcja międzynarodowa może zaoferować dziecku korzyść posiadania stałej rodziny, której nie może znaleźć w swoim państwie pochodzenia.

Idea ta została podkreślona i wyjaśniona w Sprawozdaniu wyjaśniającym do Konwencji Haskiej:

Trzeci akapit preambuły odnosi się do stałej lub odpowiedniej opieki rodzinnej nie odmawiając ani nie ignorując innych alternatyw dla opieki nad dziećmi, przy jednoczesnym podkreśleniu znaczenia ciągłej opieki rodzinnej jako preferowanej alternatywy dla opieki ze strony biologicznej rodziny dziecka.⁵²

Oraz

... przypomina się również, że prawo do rodziny jest podstawowym prawem dziecka, które należy wyegzekwować w drodze adopcji międzynarodowej, ale jako rozwiązanie alternatywne i pomocnicze.⁵³

Zgodnie ze Sprawozdaniem wyjaśniającym, idea przewodnia polega na tym, że umieszczenie dziecka w rodzinie, również za pomocą AM "jest najlepszą opcją wśród wszystkich form alternatywnej opieki, szczególnie preferowaną w stosunku do instytucjonalizacji".⁵⁴

Podsumowując, wydaje się, że zasada pomocniczości Konwencji Haskiej oznacza, że jeżeli dziecko nie może być pod opieką swojej biologicznej rodziny, powinno być pod opieką rodziny adopcyjnej (także w ramach adopcji międzynarodowej).⁵⁵ Zasada pomocniczości KH wydaje się różnić od przepisów UNCRC.

Konflikt między traktatami?

Pozorny konflikt w odniesieniu do interpretacji zasady pomocniczości między UNCRC i EKPC z jednej strony, a Konwencją Haską z drugiej strony, może wynikać z różnicy w postrzeganiu alternatywnej opieki w kilku innych krajach. Na przykład, Stany Zjednoczone, które są członkami KH, ale nie UNCRC, uważają, że "adopcja jest najlepszym rozwiązaniem dla dzieci pozbawionych rodziny".⁵⁶ Na drugim końcu spektrum znajdują się państwa, które działają zgodnie z prawem islamskim, a zatem nie uznają adopcji, ponieważ prawne implikacje adopcji to ukrywanie prawdziwości relacji rodzicielskich i pochodzenia dziecka.⁵⁷ Zamiast tego, islamskie prawo uznaje kafalah, która jest porównywalna z systemem opieki zastępczej.⁵⁸

W odniesieniu do Europy, według Nicola Madge (Children and Residential Care in Europe) ogólna koncepcja ochrony dzieci w Europie Zachodniej została ustalona w ustawodawstwie Holandii:

Zakłada ono, że: pomoc służb ochrony powinna być możliwie jak najkrótsza; pomoc powinna być w "najlżejszej" formie (to znaczy przy minimalnej interwencji); pomoc powinna być udzielana tak blisko domu jak to możliwe; okres pomocy powinien być najkrótszy z możliwych.⁵⁹

W odniesieniu do Unii Europejskiej w 2002 r.; Komisja Europejska utworzyła Niezależny Panel, w celu przedstawienia sprawozdania na temat reform w Rumunii w zakresie ochrony dzieci. W skład panelu weszli eksperci ds. prawa rodzinnego i praw dziecka z państw członkowskich. Panel poinformował Komisję o tym, czy rumuński projekt pakietu legislacyjnego był zgodny międzynarodowymi standardami, określonymi w UNCRC i EKPC. Ponadto panel rozważył m.in. czy proponowane ramy prawne zapewniłyby poszanowanie praw dziecka na poziomie porównywalnym z prawami przewidzianymi w "starych" państwach członkowskich UE.⁶⁰ Rumuńskie prawo adopcyjne z 1997 r. było zgodne z Konwencją Haską i AM stała się środkiem ochrony dzieci. Doprowadziło to do tak wielu nadużyć systemu aborcji międzynarodowej, że Rumunia została zobowiązana przez UE do zmiany systemu ochrony dziecka jako warunku dla uczestnictwa w UE.⁶¹ Panel stwierdził, że:

Sytuacja Rumunii jest w tym względzie wyjątkowa, ponieważ żadne państwo członkowskie UE nie skazuje swoich dzieci na wygnanie. Inne państwa członkowskie chronią swoje dzieci i radzą sobie z kwestią zapewnienia dziecku rodziny wewnątrz kraju. Możliwy jest pobyt dziecka poza miejscem zamieszkania i alokacja, rodzinom udzielane są również porady. Z tego względu, nie jest konieczne porzucanie dzieci.⁶²

Ponadto panel zgodził się, że "psychologiczna potrzeba ciągłości i szczególne przywiązanie do poszczególnych osób można zapewnić bez sformalizowania adopcji".⁶³ Panel stwierdził, że adopcja jest raczej środkiem porządku publicznego, który tworzy nowe relacje z rodziną adopcyjną i jednocześnie zrywa związek między dzieckiem a jego biologiczną rodziną. Dlatego panel był zdania, że adopcji międzynarodowej nie można uznać za środek ochrony dzieci.⁶⁴

A co z różnicą między UNCRC a KH? Jako międzynarodowy konsultant w sprawie ochrony dzieci Nigel Cantwell wyjaśnia, że Konwencja Haska jest przede wszystkim częścią prawa prywatnego, a nie traktatem ustanawiającym standardy instrumentów egzekwujących prawa człowieka, jakim jest np. UNCRC. Cantwell stwierdza, że KH zamierzała bazować na UNCRC, a nie łamać ją. Po drugie, Preambuła do KH stwierdza, że adopcja międzynarodowa może "oferować dziecku korzyść posiadania stałej rodziny, której nie można znaleźć w państwie pochodzenia". Oznacza to, że można również rozważyć inne rozwiązania. Według Cantwell’a, oznacza to, że wszelkie wysiłki powinny mieć na celu znalezienie rodziny (a nie tylko rodziny adopcyjnej) na szczeblu krajowym przed rozważeniem adopcji międzynarodowej. Dlatego "mimo pozorów, sformułowanie zawarte w Konwencji Haskiej jest podobne do [UN]CRC, mimo że zbliża się do tej kwestii z nieco innej perspektywy".⁶⁵

Bainham pisze, że KH nie zobowiązuje państw do udostępniania dzieci dla adopcji międzynarodowej. Wszystko, co KH stara się zrobić, to uregulować – z korzyścią dla dzieci oraz rodziny, których adopcja dotyczy – procedury adopcji zagranicznej w taki sposób, aby był zgodny z najlepszym interesem dziecka.⁶⁶ Podobnie twierdzi David Smolin (Abduction, Sale and Traffic in Children in the Context of Intercountry Adoption), według którego KH w żaden sposób tego nie wymaga od krajów ratyfikujących wysyłania swoich dzieci do adopcji międzynarodowej w jakichkolwiek szczególnych okolicznościach. Według Smolin‘a, KH nie tworzy ani prawa do rodziny ani prawa do adopcji międzynarodowych dla dziecka znajdującego się w instytucji. Oficjalnym celem konwencji jest ułatwienie adopcji międzynarodowych poprzez ochronę przed nieuczciwymi praktykami. Ponadto, KH nie tyka istotnych zasad dotyczące dobrobytu dziecka lub jego praw w ramach adopcji międzynarodowej. W związku z tym należy zasadniczo przyjąć, że KH została zaprojektowana, aby funkcjonować w szerszym kontekście innych instrumentów prawnych, w tym UNCRC z (w odniesieniu do praw dziecka). Kiedy AM jest rozpatrywana zgodnie z zapisami UNCRC, można zastosować także KH.⁶⁷

Wniosek

W niniejszym rozdziale pozycja prawna AM jest określona według trzech głównych międzynarodowych traktatów, w których uczestniczą państwa członkowskie UE, a mianowicie UNCRC, EKPC i Konwencja Haska. Zgodnie z UNCRC i zasadą pomocniczości, od państwa jest wymagane podejmowanie środków w celu utrzymania dziecka z rodziną w kraju jego pochodzenia za pomocą różnych form pomocy społecznej. Jeśli dziecko nie może pozostać z pierwotną rodziną, państwo powinno zapewnić alternatywną opiekę w kraju pochodzenia. Przy rozważaniu takich rozwiązań, należy zwrócić baczną uwagę na ciągłość w wychowaniu dziecka. Dopiero po wyczerpaniu krajowych rozwiązań i po szczegółowym rozważeniu najlepszego interesu dziecka (tj. zgodnie z duchem całej konwencji), adopcja międzynarodowa jako środek ochrony dziecka może być uznana za ostateczność.

EKPC popiera zasadę pomocniczości UNCRC. Ponadto, zgodnie z EKPC, z zasadą proporcjonalności i konieczności, zarówno międzynarodowa jak i krajowa adopcja jest traktowana jako środek daleko idący, ponieważ tworzy nowe relacje z rodziną adopcyjną i zrywa związek między dzieckiem a jego rodziną biologiczną. W zgodzie z zasadą proporcjonalności i konieczności, AM powinna być dozwolona tylko, gdy jest to proporcjonalne i niezbędne rozwiązanie problemów dziecka.

Konwencja Haska w założeniu ma opierać się na artykule 21 UNCRC, ale wydaje się być odmienna w odniesieniu do zasady pomocniczości. W odróżnieniu od UNCRC i EKPC, KH traktuje adopcję międzynarodową jako preferowane rozwiązanie, jeśli pierwotna rodzina nie jest w stanie dbać o dziecko. Jednakże twierdzi się również, że KH nie nakazuje państwom wysyłania ich dzieci do adopcji międzynarodowej oraz nie wprowadza zmian do UNCRC.

Podsumowując, kiedy państwo wyczerpało wszystkie środki w celu utrzymania dziecka z rodziną biologiczną; jeśli dziecko nie może pozostać z biologiczną rodziną; kiedy wyczerpane zostały wszystkie środki w celu zapewnienia alternatywnej opieki w kraju pochodzenia, oraz po szczegółowym rozważeniu najlepszego interesu dziecka, adopcja międzynarodowa jako środek alternatywnej opieki nad dziećmi może zostać uznana za ostateczność. W zgodności z wyżej wymienionymi konwencjami międzynarodowymi, adopcja międzynarodowa może być uznana za akt prawny jeżeli warunki te zostały spełnione.

Nielegalne adopcje

Wprowadzenie

W 2011 r. Parlament Europejski i Rada Europy przyjęły Dyrektywę 2011/36 / UE w sprawie zapobiegania i zwalczania handlu ludźmi oraz ochrony ofiar (dalej: Dyrektywa w sprawie zwalczania handlu ludźmi), która obejmuje nielegalne adopcje jako formę handlu ludźmi (THB).⁶⁸ Niemniej jednak dyrektywa nie zawiera definicji nielegalnej adopcji. Dlatego też w poprzednim rozdziale zdefiniowano okoliczności, w których adopcja międzynarodowa (AM) może być uznana za zgodną z prawem, zgodnie z trzema głównymi międzynarodowymi konwencjami, w których uczestniczą państwa członkowskie UE. Podobnie, w tym rozdziale rozważane jest, w jakich okolicznościach adopcję międzynarodową można uznać za działanie niezgodne z prawem. Jako pierwsza zostanie zdefiniowana "nielegalna adopcja". Następnie opisano, dlaczego dochodzi do bezprawnych lub nielegalnych adopcji pomimo konwencji regulujących AM. Wreszcie, dla ilustracji tych procedur podano kilka przypadków adopcji. Zbadano również, w jaki sposób adopcje międzynarodowe naruszają United Nations Convention on the Rights of the Child (UNCRC)⁶⁹ oraz Hague Convention on Protection of Children and Cooperation in Respect of Intercountry Adoption (dalej: Konwencja Haska, KH).

Definicja nielegalnej adopcji międzynarodowej

W rozdziale 1 pokazano, że zgodnie z UNCRC, adopcję międzynarodową można uznać za akt zgodny z prawem, gdy zostały wyczerpane wszystkie środki w celu utrzymania dziecka z rodziną biologiczną; jeśli dziecko nie może pozostać z rodziną; zostały wyczerpane wszystkie środki w celu zapewnienia alternatywnej opieki w kraju pochodzenia i co najważniejsze; po rozważeniu najlepszego interesu dziecka, adopcję międzynarodową można uznać jako ostateczny środek alternatywnej opieki nad dziećmi. W tym badaniu, za "nielegalne" uznaje się adopcje międzynarodowe naruszające konwencję UNCRC.

W ostatnich latach często zgłaszano przypadki nadużyć w systemie adopcji międzynarodowej. Charakter zgłaszanych nielegalnych adopcji różni się pod względem trzech kwestii. Po pierwsze, znane są przypadki, w których potencjalni rodzice umyślnie omijali oficjalne procedury adopcyjne przez pozyskanie dziecka do adopcji w/lub z obcego kraju, bez pozwolenia i poza kontrolą organów państwowych kraju pochodzenia i/lub kraju przeznaczenia. Następnie podają się oni za pierwotnych rodziców dziecka.⁷⁰ W rzeczywistości, postępowanie takie nie reprezentuje adopcji pod żadnym względem prawnym.

Drugi typ przypadków nielegalnej adopcji jest podobny do poprzedniego przykładu. Różnica polega na tym, że czasami po pewnym okresie unormowania życia rodzinnego, lub posługując się sfałszowanymi dokumentami, przyszli rodzice zwracają się do sądu o sformalizowanie adopcji.⁷¹

Trzecim rodzajem nielegalnych adopcji jest sytuacja, gdy – mimo że są one organizowane przez oficjalne instytucje i choć przyszli rodzice adopcyjni działali w dobrej wierze – proces adopcyjny odbył się przy użyciu np. sfałszowanych dokumentów, uprowadzenia, oszustwa i perswazji stosowanych przeciwko biologicznej rodzinie.⁷² Tak więc, chociaż pojedyncze adopcje zostały formalnie uznane za legalne, zostały one przeprowadzone nielegalne, niezgodnie z prawem, oszukańczo lub przynajmniej nieetycznie. Cantwell podaje następującą definicję nielegalnych adopcji:

Ale czym jest "nielegalna adopcja"? Decyzję o adopcji podejmuje sąd. "Nielegalność" tej decyzji może zatem wynikać z sytuacji, w których - w różnych przypadkach – wymagane procedury nie były przestrzegane, dokumenty zostały sfałszowane, dziecko zostało uznane za nadające się do adopcji bez uzasadnionej przyczyny lub w wyniku manipulacji, w grę wchodziły pieniądze ... ale jeśli to prawdziwa adopcja, a nie jakaś inna forma przeniesienia czy usunięcia, to z konieczności i z definicji została ona zatwierdzona przez sędziego. Wynika z tego, że wszystkie zdarzenia oraz czyny, które sprawiają, że jest "nielegalna", musiały mieć miejsce, aż do dnia rozprawy sądowej, ale nie po niej.⁷³

Podsumowując, czysto nielegalne adopcje nie istnieją, ponieważ adopcja może zostać zatwierdzona jedynie w sądzie. W związku z tym dzieci są zawsze adoptowane legalnie. Jednakże, jeśli proces adopcji zawiera elementy niezgodne z prawem, włącznie z wyrokiem, to adopcja wciąż może zostać uznana za "nielegalną".⁷⁴ W niniejszej pracy, takie "zalegalizowane" nielegalne adopcje uznawane są za "nielegalne".

Dlaczego nielegalne adopcje mają miejsce

Zgodnie z artykułem 21.b UNCRC (omówiono w sekcji 1.1), adopcję międzynarodową można uznać za alternatywny środek opieki nad dzieckiem, jeżeli dziecko nie może być pod opieką w kraju pochodzenia. Jednocześnie, adopcja międzynarodowa daje szansę osobom bezdzietnym na spełnienie pragnienia założenia rodziny.⁷⁵ Obecnie niektórzy naukowcy zauważają, że adopcja międzynarodowa jest faktycznie napędzana przez pragnienie przyszłych rodziców adopcyjnych zamiast odbywać się w w najlepszym interesie dziecka, ponieważ popyt na dzieci przewyższa ich dostępność.⁷⁶ Pojawiają się również argumenty przemawiające za tym, że gdy popyt na dzieci przewyższa podaż, prawdopodobieństwo nielegalnej działalności zwiększa się.⁷⁷

Zagadnienie to podjął Chantal Saclier, należący do Międzynarodowej Służby Społecznej (ISS) w Children and Adoption: Which Rights and Whose?:

W ciągu ostatnich dwóch dekad adopcja międzynarodowa ulegała stopniowym zmianom. Od początkowego celu zapewnienia środowiska rodzinnego dla dzieci stała się ono bardziej ukierunkowana na popyt. Coraz częściej w krajach uprzemysłowionych adopcja międzynarodowa jest postrzegana jako [opcja] dla małżeństw bezdzietnych. Aby zaspokoić popyt na dzieci, nadużycia i handel kwitną: na matki znajdujące się w trudne sytuacji wywierana jest presja psychologiczna [aby porzuciły swoje dzieci]; odbywają się negocjacje z rodzinami biologicznymi; adopcje organizowane są przed narodzinami; wystawiane są fałszywe świadectwa macierzyństwa lub ojcostwa; stosuje się uprowadzenie dzieci; promuje się poczęcie dzieci z myślą o ich adopcji; na rządy wywierany jest nacisk polityczny i ekonomiczny… W rzeczy samej, obroty handlowe oparte na kupnie i handlu dziećmi wzrosły dynamicznie w proporcji do adopcji międzynarodowej.⁷⁸

Poniżej zbadano zjawisko nielegalnych adopcji wraz z kwestą ich istnienia, mimo międzynarodowych konwencji mających na celu zapobieganie takim nadużyciom.

Rynek handlu dziećmi

Ogólnym wyjaśnieniem nielegalnych adopcji jest istnienie rynku handlu dziećmii⁷⁹, ponieważ system adopcji międzynarodowej obejmuje zapotrzebowanie przyszłych rodziców, ofertę dzieci pozbawionych rodziny, pośredników, takich jak agencje adopcyjne, oraz pieniądze wypłacane na adopcję.⁸⁰ Hans van Loon, Sekretarz Generalny Konferencji Haskiej, stwierdza w swoim raporcie Report on Intercountry Adoption⁸¹, że liczba dzieci dostępnych do adopcji w krajach uprzemysłowionych zaczęła spadać około 1970 roku. Było to wynikiem zmian społecznych i demograficznych, takich jak obniżenie liczby urodzeń, kontrola urodzin, legalne aborcje, akceptacja samotnego rodzicielstwa i dostępność świadczeń społecznych. Ze względu na ograniczoną podaż w tych krajach, dzieci stały się bardzo pożądanym towarem.⁸² Jednocześnie, adopcja stała się szerzej akceptowana jako instrument, przy czym do adopcji chętnie akceptowano dzieci z innych krajów, o których wierzono, że są one pozbawione rodziny (na przykład dzieci osierociałe po II wojnie światowej, wojnie koreańskiej, wojnie w Wietnamie, a także w przypadku sierot wojennych oraz dzieci mieszanych, spłodzonych np. w związkach amerykańskich żołnierzy i wietnamskich kobiet).⁸³ Obok powyższych przykładów strukturalnej "podaży", w krajach uprzemysłowionych powstało strukturalne "zapotrzebowanie". "Pojawił się "język ekonomii" i adopcja międzynarodowa stała się "bardziej złożonym i kontrowersyjnym zjawiskiem społecznym".⁸⁴

Obecnie popyt na dzieci rodziców aspirantów przekracza dostępność dzieci potrzebnych do adopcji międzynarodowej. Pod koniec lat 90. Unicef oszacował, że na każde dostępne do adopcji dziecko przypadało 50 potencjalnych rodziców adopcyjnych.⁸⁶ Chociaż liczba AM spadła od 2004⁸⁷r., według Cantwell‘a "nie jest to odbiciem spadku zainteresowania ze strony potencjalnych nabywców".⁸⁸ Pokazuje on te zależności na przykładzie Chin i Francji: w 2009 r. 30 000 rodzin oczekiwało na adopcję chińskiego dziecka, podczas gdy całkowita liczba adopcji międzynarodowym w poprzednim roku wynosiła ok. 6000. We Francji, w 2008 r. wpłynęło ponad 1100 wniosków o adopcję dziecka z Kambodży, podczas gdy w roku 2007 miało miejsce tylko 26 przyjęć z tego kraju.⁸⁹

Ponieważ popyt na dzieci przewyższa ich dostępność, stwierdza się, że AM napędzana jest przez przyszłych rodziców adopcyjnych, którzy pragną posiadać dziecko.⁹¹ "Podaż" dzieci ma tendencję do reagowania na "popyt", wyraźnie zasygnalizowany przez przyszłych rodziców adopcyjnych, za pośrednictwem agencji adopcyjnych lub ich rządów. Władze te zachęcają do udostępnienia większej liczby dzieci do adopcji międzynarodowej.⁹²⁹³ Również zmniejszenie liczby dzieci z niektórych krajów prowadzi do nacisków na inne kraje, aby te ze swej strony "udostępniły" większą liczbę dzieci do adopcji⁹⁴, jak zilustrował to Van Loon:

Obraz "kraju pochodzenia" dzieci jest w ciągłej fluktuacji. Kiedy jeden kraj zamyka swoje granice lub ogranicza możliwości adopcji międzynarodowej, inny kraj może zliberalizować swoją politykę adopcyjną.⁹⁵

Jednakże, niezależnie od fluktuacji, da się zaobserwować "jednokierunkowy przepływ dzieci"⁹⁶ z krajów rozwijających się do krajów uprzemysłowionych.⁹⁷ Ponadto należy zauważyć też, że kraje rozwijające się lub "dostarczające" dzieci do adopcji nie posiadają tradycji w kwestii adopcji międzynarodowych. Przeciwnie, to raczej presja ze strony "wymagających dzieci" krajów⁹⁸ i na przykład ratyfikacja Konwencji Haskiej otwiera te kraje na międzynarodową adopcję.⁹⁹ Ważną cechą charakterystyczną rynku są pieniądze. Van Loon oświadczył:

Zdrowie, waga, płeć, kolor oczu, pochodzenie społeczne – wszystkie mogą mieć wpływ na cenę dziecka. Ceny mogą się wahać od 10 000 do 15 000 dolarów, ale czasami mogą być znacznie wyższe. [Znane są również koszty całkowite w wysokości 200 000 USD].¹⁰⁰ Osoby profitujące na adopcji nie są na ogół biologicznymi rodzicami ani osobami adoptującymi, lecz pośrednikami – są to prawnicy, lekarze i inni.¹⁰¹

Pieniądze można podzielić na "ceny" i "koszty". W odniesieniu do cen, Komitet Praw Dziecka ONZ zauważył, że "system wycenia dziecko, co może zachęcać do przestępczości, korupcji i wyzysku".¹⁰² Dlatego też UNCRC (art. 21.d) i KH mają na celu zapobieganie "niewłaściwemu zyskowi finansowemu". W ramach adopcji zorganizowanej w toku oficjalnych procedur, dozwolone są jedynie płatności "kosztów" uważanych za "uzasadnione" (art. 32 ust. 2 KH).¹⁰³ Poniżej znajduje się oszacowanie takich "uzasadnionych kosztów".

Na przykład w Australii w 2009 r. całkowite koszty adopcji oszacowano na kwotę od 15 000 do 40 000 AUD.¹⁰⁴ W Holandii, koszt mediacji akredytowanego, holenderskiego organu pośredniczącego Wereldkinderen wynosi 7500 EUR (z całkowitej kwoty) wraz z opłatą rejestracyjną w wysokości do 250 EUR. Przyjęcie jednego dziecka¹⁰⁵, wiąże się z kosztami proceduralnymi o wys. około 1600 do 3000 EUR, a koszty samego dziecka wynoszą w przybliżeniu od 1200 do 5300 EUR.¹⁰⁶ Całkowita suma wynosiłaby zatem min. 10 550 EUR.

Koszty związane z adopcją różnią się w zależności od kraju i usługi adopcyjnej. Głównie są to koszty odszkodowania za opiekę nad dzieckiem w kraju pochodzenia, badań medycznych, koszty proceduralne zarówno w kraju pochodzenia, jak i w kraju docelowym, koszty tłumaczeń, wynagrodzenie dla personelu i lokalnych osób kontaktowych, wkład w projekty wsparcia w kraj pochodzenia, grant forfaitaire, o który występuje rząd, koszty podróży i pobytu, oraz koszty dalszej opieki.¹⁰⁷

Oprócz oficjalnych kosztów, niekiedy transfer pieniędzy wiąże się z korupcją i łapówkami; albo całkowicie nielegalnie¹⁰⁸, albo w sposób mniej lub bardziej akceptowany, jak pokazano poniżej. W Kalsbeek report¹⁰⁹, Komitet Kalsbeek zauważa, że w niektórych krajach pochodzenia zwyczajowo uiszcza się niewielką opłatę osobom lub organom zaangażowanym w adopcję. W Holandii jest to karalne. Jednakże opłata ta nie podlega karze w przypadkach tak zwanych "płatności ułatwiających": są to niewielkie płatności skierowane do urzędników państwowych, aby nakłonić ich do szybszego wykonywania swoich obowiązków. Komitet stwierdza, że akredytowane instytucje powinny mieć możliwość przyjmowania opłat w takim stopniu, w jakim jest to powszechne w krajach pochodzenia, jeżeli płatności te są niewielkie i można je uznać za akceptowalne. Rozważając to, komitet przytacza konwencję OECD w sprawie zwalczania przekupstwa (Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions).¹¹⁰ Najwyraźniej Komisja Kalsbek uznaje AM za międzynarodową transakcję, ponieważ konwencja ta nie dotyczy adopcji ani ochrony dzieci.

Pomimo faktu, że wyżej wymienione koszty są zdefiniowane jako "uzasadnione", to nadal są to duże sumy pieniężne. Jako argumentowała w swoim badaniu o procedurach adopcyjnych w Indiach antropolog Pien Bos, "legalne adopcje prawne są reprezentowane jako działanie non-profit ... Jednak wiele osób [pracujących dla licencjonowanych organizacji pozarządowych], zarówno w wysyłających jak i przyjmujących krajach, zarabia na dochodach z adopcji, a te miejsca pracy istnieją dzięki przepływowi dzieci do adopcji".¹¹¹ Zatem w kontekście rynku, jak twierdzi Bos, dzieci są nie tylko postrzegane jako "będące w potrzebie", ale także jako towar.¹¹²

Nielegalne adopcje pomimo, czy z powodu regulacji?

Jak wspomniano w sekcji 2.1, nadużycia w systemie adopcji międzynarodowej mają miejsce w odniesieniu do adopcji zaaranżowanych bez udziału jak również za pośrednictwem oficjalnych kanałów. W tym rozdziale przeanalizowano przyczyny nadużyć adopcyjnych, mimo że zostały one zaaranżowane przez oficjalne organy. Jak wyjaśniono w rozdziale 1, Konwencja Haska ma na celu rozwinięcie artykułu 21 UNCRC i jest reakcją na artykuł 35 KH ma na celu zapobieganie uprowadzeniom, sprzedaży lub handlu dziećmi w celach adopcji międzynarodowej. Ma ona na celu również zapewnienie stosownych zabezpieczeń przed nadużyciami, takich jak: (art. 4) właściwe organy państwa pochodzenia muszą ustalić, że dziecko można adoptować, i że adopcja jest w jego najlepszym interesie; zgoda na adopcję musi być udzielona swobodnie i bez widoków na jakąkolwiek rekompensatę; zgoda matki musi być udzielona dopiero po narodzinach dziecka; dziecko - w odniesieniu do jego wieku - musi być należycie poinformowane i jego zgoda musi być udzielona swobodnie. Inne przykłady takich zabezpieczeń to upewnienie się ze strony państwa, że przyszli rodzice adopcyjni spełniają niezbędne warunki i są zdatni do przyjęcia dziecka (artykuł 5); wyznaczenie organu centralnego (CA) w celu implementacji zapisów narzuconych przez konwencję (artykuł 6); agencje adopcyjne muszą być akredytowane przez CA (art. 10) i realizują jedynie cele nienastawione na zysk (art. 11). Tak więc konwencja ułatwia adopcje międzynarodowe, chroniąc je przed nieuczciwymi praktykami.¹¹³

Jednak krytycy twierdzą, że ustanawiając procedurę prawną i tym samym ułatwiając adopcję międzynarodową, Konwencja Haska mogła bardzo dobrze stać się przyczyną "zalegalizowanej" nielegalnej adopcji.¹¹⁴ W Abduction, Sale and Traffic in Children in the Context of Intercountry Adoption, David Smolin przedstawia szczegółowo, dlaczego ratyfikacja KH nie gwarantuje zapobieganiu nadużyciom i dlaczego "zalegalizowane" nielegalne adopcje mają miejsce. "Zalegalizowaną" nielegalną adopcję Smoln określa jako "pranie dzieci":¹¹⁵

Termin "pranie dzieci" oznacza, że obecny system adopcji międzynarodowych często zabiera dzieci nielegalnie od rodziców biologicznych; nielegalnie pozyskuje dzieci przy użyciu siły, oszustwa lub funduszy (nakłanianie finansowe); tworzy sfałszowane dokumenty, w których można ukryć historię dziecka i jego pochodzenie oraz przedstawić dziecko, jako prawnie porzucone lub "sierotę", które może zostać adoptowana, a następnie system wykorzystuje oficjalne procesy prawne, aby "wyprać dziecko" jako "legalnie adoptowane".¹¹⁶

Jednym z przypuszczalnych niedociągnięć KH jest to, że zabezpieczenia ustanowione przez konwencję stworzyły zasadę wzajemnego zaufania, tj. państwa działające zgodnie z tymi zabezpieczeniami byłyby w stanie wzajemnie sobie ufać.¹¹⁷ Z powodu wyłączności tej zasady wzajemnego zaufania uznaje się, że nie można wykluczyć nadużywania przepisów adopcyjnych.¹¹⁸ Na przykład Smolin wyjaśnia, że w systemie KH do obowiązków państwa wysyłającego należy upewnienie się, że dzieci rzeczywiście są sierotami kwalifikującymi się do adopcji "pomimo faktu, że wiele z krajów wysyłających ma poważne problemy z korupcją, oszustwami na dużą skalę oraz cechuje się nieadekwatnymi procesami prawnymi, administracyjnymi lub rządowymi".¹¹⁹

Jeżeli kraje przyjmujące rozluźniają w ten sposób swoje własne mechanizmy kontroli statusu dziecka jako sieroty kwalifikującej się do adopcji i imigracji i zamiast tego automatycznie i bez weryfikacji akceptują decyzje podjęte w krajach wysyłających, to system haski może faktycznie umniejszać zabezpieczenia przed "praniem" i handlem dziećmi.¹²⁰

Ponadto Smolin stwierdza, że kraje przyjmujące nie zdołały skutecznie wdrożyć zabezpieczeń KH – nawet kraje, w których korupcja i nadużycia praktyk adopcyjnych były znane. Jednocześnie, nawet jeśli dokumenty o zrzeczeniu się lub rezygnacji zostaną poddane przeglądowi w ramach procedury przyjęcia przewidzianej przez KH, może to mieć bardzo niewielkie znaczenie prawne w przypadkach, w których biologiczni rodzice nie są w stanie odczytać i zrozumieć dokumentów, o których mowa. Co więcej, tworzenie i przekazywanie fałszywych dokumentów o rezygnacji lub porzuceniu może odbywać się systematycznie.¹²¹

Następnie, mimo że celem KH jest zwalczanie nadużyć w systemie adopcji międzynarodowej, nie ma ona na celu reagowania na te praktyki przez prawo karne. Co najwyżej KH ułatwiałaby zgłaszanie przestępstw właściwym organom.¹²²

Ponadto Smolin stwierdza, że kraje przyjmujące nie zdołały stworzyć adekwatnego protokołu postępowania w przypadkach możliwego "prania" dzieci, w szczególności po przybyciu dziecka do kraju przyjmującego. Według Smolin’a, nawet w wypadkach, gdy biologiczna rodzina zostanie zidentyfikowana lub gdy zgłosi się ona do odpowiednich organów, władze kraju przyjmującego i system prawny raczej przeciwdziałają dochodzeniu i interweniowaniu – takie postępowanie stwarza klimat bezkarności, ponieważ nawet w zidentyfikowanych przypadkach "prania" dzieci osoby odpowiedzialne nie są ścigane przez prawo. Co więcej, Smolin stwierdza, że władze centralne i agencje pośredniczące w krajach przyjmujących "zamykają oczy na problem".¹²³ Dochodzenie należy do triady adopcyjnej (tj. biologicznej rodziny, dziecka i przybranych rodziców), mediów i organizacji pozarządowych.¹²⁴

Następnym niedociągnięciem KH jest brak "skutecznej i rygorystycznej regulacji finansowych aspektów adopcji międzynarodowej"¹²⁵, ponieważ konwencja nie przewiduje punktu ustalającego granicę między prawidłowym a niewłaściwym zyskiem finansowym.¹²⁶ Ponadto Smolin przypomina, że udział osób i agencji nastawionych na zysk w systemie adopcji międzynarodowej jest nadal dozwolony w wypadku niezależnych adopcji dzięki negocjacjom USA. Wydaje się, że głównym celem przystąpienia Stanów Zjednoczonych do negocjacji nie były przede wszystkim obawy związane z handlem ludźmi, lecz perspektywa próby utrzymania dostępności dzieci dla adopcji międzynarodowej.¹²⁷

Roelie Post, urzędniczka Komisji Europejskiej, również zauważyła, że system adopcji międzynarodowej ma przede wszystkim wpływ na utrzymanie dostępności dzieci przeznaczonych do adopcji międzynarodowej. Kiedy Post brała udział w rumuńskiej reformie systemu ochrony dzieci, będącej częścią procesu przystępowania Rumunii do UE, stwierdziła ona naocznie, że zawarte w Konwencji Haskiej procedury regulowania adopcji międzynarodowej, przyczyniły się do liberalizacji procesu przyjmowania dziecka między umawiającymi się stronami.¹²⁸ W praktyce KH generuje uregulowane¹²⁹ i stałe zapotrzebowanie i podaż na dzieci.¹³⁰

Innym problemem wydaje się kwestia "adoptowalności" dziecka. Zarzuca się, że adopcja międzynarodowa praktykowana jest niezgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 4.b KH i art. 20 (3) i 21.b UNCRC (adopcja międzynarodowa jako środek ostateczny tj., jeśli dziecko nie może w jakikolwiek odpowiedni sposób być objęte opieką w kraju pochodzenia). Nawet najbardziej podstawowa zasada subsydiarności, wg której dziecko, jeśli tylko jest to możliwe, powinno pozostać z pierwotną rodziną, nie wymaga aktywnej realizacji. Smolin notuje, że praktyki adopcji międzynarodowej, które nie obejmują wysiłków związanych z kontynuacją ciągłości, zostały uznane za jawne i powszechne.¹³¹ Zrzeczenie się dziecka z powodu ubóstwa stało się przyjętą praktyką (podczas gdy pieniądze wydawane na adopcję mogły zostać przeznaczone na wsparcie dla rodziny biologicznej dziecka). Ponadto, adopcja międzynarodowa jako odpowiedź na ubóstwo w krajach rozwijających służy "zaspokojeniu pragnień posiadania dzieci u potencjalnych rodziców w krajach bogatych, a nie niesieniu prawdziwie humanitarnej pomocy w najlepszym interesie dziecka".¹³²

Według Smolin‘a problem polega na tym, że chociaż preambuła KH rozpoznaje, że pierwszym priorytetem państw powinno być podjęcie odpowiednich środków, aby umożliwić dziecku pozostanie pod opieką swojej rodziny w kraju pochodzenia, sama konwencja nie wymaga wyraźnie, aby podejmowanie takich starań było traktowane jako warunek przed rozważeniem adopcji międzynarodowej. Ponadto, KH nie definiuje charakteru działań na rzecz ochrony ciągłości rodziny w kraju pochodzenia, o których wspomina UNCRC, i które państwo powinno podjąć przed rozpatrzeniem adopcji międzynarodowej.¹³³ Podobnie, Bainham stwierdza, że KH nie określa środków, które państwa są zobowiązane podjąć w celu wsparcia rodziny biologicznej, dążenia do zjednoczenia dziecka z rodziną lub zapewnienia opieki zastępczej, wzg. możliwości adopcji w kraju pochodzenia. Chociaż można argumentować, że te alternatywy są rozumiane w stosunku do pojęcia pomocniczości, Bainham twierdzi, że KH zapewnia niewielką ochronę dla dziecka i rodziny. "Zakres obowiązków państwa w takich przypadkach jest nieokreślony i niedopracowany".¹³⁴

Innym czynnikiem może być, jak wskazano w rozdziale 1, różnica w postrzeganiu zasady pomocniczości różnych krajów oraz między Konwencją Haską a Konwencją UNCRC. Ta zasada dotyczy pozycji adopcji międzynarodowej jako alternatywnego środka opieki nad dzieckiem. Krytycy twierdzą, że w praktyce uzasadnienie subsydiarności odzwierciedlone w Konwencji Haskiej (tj. nie adopcja międzynarodowa, ale środki tymczasowej opieki będące ostatecznością, wraz z przepływem pieniędzy) powoduje, że organy państw wysyłających udostępniają dzieci z domów opieki do adopcji międzynarodowej, generując w ten sposób atrakcyjne źródło dochodów.¹³⁵ Jednocześnie, w odniesieniu do popytu, twierdzi się, że kraje wysyłające są zachęcane przez kraje przyjmujące do postrzegania wyłącznie adopcji jako odpowiedniego środka zapewnienia stałej rodziny dziecku pozbawionemu biologicznej rodziny.¹³⁶ W takim wypadku, opieka domowa i zastępcza traktowana jest jedynie jako opieka tymczasowa.¹³⁷¹³⁸ Twierdzi się, że taka perspektywa powoduje pogorszenie lub zaniedbanie ochrony dzieci. Jak opisuje Smolin, dzieje się tak dlatego, że system adopcji międzynarodowej stawia na dalszym planie rozwiązania krajowe, ponieważ są one mniej atrakcyjne finansowo.¹³⁹

Jak twierdzą Browne i Chou w The relationship between institutional care and the international adoption of children in Europe, w krajach, które udostępniają dzieci do adopcji międzynarodowej, przepisy państwowe dotyczące pomocy rodzinie i alternatywnej opieki nad dziećmi są ograniczone. Nawet jeśli takie przepisy istnieją, "rodzicom znajdującym się w trudnej sytuacji rzadko udziela się pomocy w krajach przechodzących przemiany gospodarcze ze względu na zły rozwój usług społecznych, zdrowotnych i społecznych".¹⁴⁰ Kiedy adopcja międzynarodowa stosowana jest w takich krajach jako środek opieki nad dziećmi, mniej starań podejmowanych jest w celu rozwijania systemu alternatywnej opieki domowej i zastępczej. Ponadto, jako że adopcja międzynarodowa jest bardziej opłacalna niż adopcja krajowa, możliwość ta jest często zaniedbywana.¹⁴¹ Z tego powodu Browne i Chou twierdzą, że "zachęcanie do międzynarodowej adopcji w tych okolicznościach oznacza nieprzestrzeganie międzynarodowych przepisów dotyczących praw rodziców i ich dzieci, co rzadko leży w najlepszym interesie dziecka".¹⁴² Podobną opinię, w zakresie doradzania Komisji Europejskiej, wyraził niezależny panel w przypadku Rumunii:

Zwłaszcza w przypadku adopcji międzynarodowej istnieje ryzyko, że instytucje odpowiedzialne za dzieci mogą narzucić adopcję w niektórych przypadkach ... w celu zrekompensowania braku zasobów.¹⁴³ ... System adopcji międzynarodowej prowadzi do błędnego koła: zbyt duża liczba takich adopcji oznacza, że Rumunia nie dostrzeże potrzeby odpowiedniej ochrony dzieci. I tak długo, jak ochrona dzieci nie jest regulowana na poziomie europejskim, Rumunia ryzykuje dalsze korzystanie z systemu adopcji międzynarodowych.¹⁴⁴

Jak pisze Bos, w sytuacji dziecka przewagę nad instytucją może mieć rodzina (międzynarodowa). Niemniej jednak widziała ona także, że adopcja to proces ingerencji w życie dzieci znajdujących się w placówkach opiekuńczych i ma na celu wymuszenie odpływu dzieci z instytucji a jednocześnie wymusza oddawanie dzieci pod opiekę domową.¹⁴⁵ Bainham argumentował również, że "dzieci rumuńskie są porzucane właśnie z powodu dostępności międzynarodowej adopcji".¹⁴⁶ Taka sytuacja jest też zilustrowana przez badania Browne i Chou, którzy przeanalizowali związek między instytucjonalną opieką nad małymi dziećmi i adopcją międzynarodową. Ich wyniki wskazują na zależność między AM (zarówno przychodzącą i wychodzącą) a dużą liczbą małych dzieci, znajdujących się w opiece instytucjonalnej. W związku z tym twierdzą oni, że adopcja międzynarodowa zamiast oferować środki w celu zmniejszenia liczby dzieci w instytucjach, może przyczyniać się do kontynuacji szkodliwych praktyk instytucjonalizacji dzieci.¹⁴⁷ Tak, jak doświadczyła Bos w Indiach, sytuacja taka ma miejsce z powodu istnienia rynku dzieci jak również licznych instytucji, egzystujących dzięki dochodom płynącym ze sprzedaży dzieci do adopcji. Bos pokazała, że system adopcji "we współczesnej formie prawnej wywiera nacisk na [matki] jako na potencjalnych dostawców dzieci. W związku z tym adopcja – ponieważ jest zorganizowana zgodnie z prawem – powoduje przepływ dzieci do instytucji".¹⁴⁸

Fakt, że przepisy prawne nie są odpowiednim instrumentem zapobiegania nielegalnej adopcji jest również zaadresowany przez Bos. W Indiach dostrzegła ona rozbieżność między celami Konwencji Haskiej a praktycznym jej zastosowaniem. Według Bos:

Konwencje, rozporządzenia i wytyczne nie są odpowiednimi instrumentami, ponieważ nie zajmują się głównymi źródłami problemu. ... [P]roces formalnego nadzoru przynosi efekt przeciwny do zamierzonego. Zamiast niwelować zagrożenia, odbiera przejrzystość procedurom i powoduje mistyfikację rzeczywistości. Im więcej adopcji jest regulowanych i monitorowanych, tym bardziej politycznie poprawne założenia oddalają się od codziennych praktyk [i] pracownicy terenowi są przekształcani na odźwiernych, chroniących dossier i ukrywających politycznie niewygodne fakty.¹⁴⁹

Podsumowując, jak wspomniano powyżej, krytycy twierdzą, że system adopcji międzynarodowej oparty na KH, pomimo swojego celu, może być jeszcze bardziej narażony na nadużycia w postaci "legalizacji" nielegalnych adopcji niż system adopcyjny przed wdrożeniem konwencji. Wynika to z wpływu rynku na adopcję, co nie jest w żaden sposób uregulowane przez KH mimo swoich intencji i z uwzględnieniem faktu, że KH ułatwia i legalizuje AM. W celu ilustracji tego założenia, poniżej przedstawiono kilka przypadków¹⁵⁰ "legalizacji" nielegalnych adopcji. Analizowane jest, w jaki sposób są one formalnie uznane za legalne, jednocześnie bazując na elementach nielegalnych.

(...)

---